28 maggio 2020

La vigente legge fallimentare codifica due tipologie di concordato preventivo il concordato liquidatorio, disciplinato dall’articolo 182 L.F.,  ed il concordato in continuità aziendale, diretta o indiretta, disciplinato dall’articolo 186-bis L.F.

Quest’ultimo articolo, in particolare, prevede che il piano concordatario possa prevedere la prosecuzione dell’attività d’impresa

1. direttamente da parte del debitore (concordato in continuità diretta);
2. mediante cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento della medesima in una o più società anche di nuova costituzione (concordato in continuità indiretta)

ed anche la liquidazione di beni non funzionali.

Nella prassi viene usata la terminologia di concordato misto proprio per individuare un concordato di contenuto complesso il cui piano preveda, accanto a una continuazione dell’attività d’impresa, una liquidazione dei beni non funzionali all’esercizio della stessa.

Non è sempre agevole individuare, con riferimento ad un piano concordatario, quando vi sia un’effettiva continuità aziendale ovvero quando l’attività liquidatoria prevista nel piano sia di tale portata da escludere la continuità aziendale, attribuendo conseguentemente natura meramente liquidatoria al concordato proposto[1].

“La corretta qualificazione giuridica del concordato, liquidatorio ovvero in continuità, comporta rilevanti conseguenze, in termini di ammissibilità della proposta, sia con riferimento alla percentuale di soddisfacimento da assicurare ai creditori chirografari (art. 160 comma 4 L.F.) che di attestazione rafforzata (art. 186–bis comma 2 L.F.)”

Per l’imprenditore ed i consulenti che si apprestano a predisporre un piano concordatario si pone, quindi, la necessità di individuare i criteri in base ai quali un concordato misto possa considerarsi prevalentemente liquidatorio ovvero prevalentemente in continuità per trarne le conseguenze sulla disciplina effettivamente applicabile, con le rilevanti conseguenze sopra indicate.

La giurisprudenza ne ha principalmente individuato due:

1. il criterio della prevalenza in termini quantitativi, secondo cui occorre verificare se le risorse da destinare ai creditori provengono essenzialmente dalla liquidazione dei beni ovvero dalla prosecuzione dell’attività[2];
2. il criterio della disciplina di volta in volta più confacente alla porzione di piano concordatario applicato[3]

Recentemente è intervenuta la Corte di Cassazione (sezione I, sentenza n. 714 del 15 gennaio 2020) secondo cui “in caso di continuità aziendale trovi applicazione sempre la disciplina di cui all’art. 186-bis L. fall.  salvi i casi di abuso, a prescindere dalla consistenza delle risorse da essa provenienti destinate alla soddisfazione dei creditori. (…) tale norma non prevede alcun giudizio di prevalenza fra le porzioni di beni a cui sia assegnata una diversa destinazione, ma una valutazione di idoneità  dei beni sottratti alla liquidazione ad essere organizzati in funzione della continuazione, totale o parziale, della pregressa attività di impresa, ed a assicurare, attraverso una simile organizzazione, il migliori soddisfacimento dei creditori”.

In altre parole, secondo gli Ermellini, in caso di concordato misto trova applicazione, fatti salvi i casi di abuso, la disciplina dettata dall’articolo 186-bis L.F. allorquando ci sia un complesso di beni organizzati da tutelare in grado di garantire il miglior soddisfacimento dei creditori,  a nulla rilevando l’entità dei beni che saranno oggetto di liquidazione.

Per completezza si ricorda che il Legislatore con il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, la cui entrata in vigore è stata posticipata al 1 settembre 2021, è intervenuto sul tema dei concordati misti con l’articolo 84, comma 3 CCII, adottando un criterio quantitativo.

“La dismissione di beni non funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa non incide sulla natura del concordato, che rimane dunque in continuità,  a patto che: i beni oggetto di cessione siano non necessari alla continuazione dell’attività e ) i creditori vengano soddisfatti in misura prevalente con il ricavato della prosecuzione dell’attività d’impresa”

La prevalenza si considererà in ogni caso sussistente quando, secondo le previsioni del piano, i flussi di cassa attesi dalla continuità per almeno 2 anni siano generati da un’attività imprenditoriale alla quale siano addetti almeno la metà dei lavoratori in forza al momento del deposito del ricorso

L’intento perseguito dal Legislatore è quello di incentivare la conservazione del valore dell’azienda favorendo la prosecuzione dell’attività d’impresa e la salvaguardia dei livelli occupazionali. La prosecuzione dell’attività non deve essere apparente, ad esempio limitata ad un ramo insignificante dell’aziendale, dettata dal solo fine di evitare l’applicazione delle disposizioni più stringenti, in termini di apporto di risorse esterne e di soddisfazione minima per i creditori chirografari, dettate per il concordato liquidatorio dall’articolo 84, comma 4 CCII.

In altre parole, i benefici della continuità spettano soltanto nei casi in cui essa sia reale e consenta un significativo incremento delle risorse destinate ai creditori.

La scelta compiuta, sebbene consenta una più immediata rilevazione al Tribunale chiamato a valutare la natura della proposta concordataria, rischia di non tener conto dei vari e articolati elementi di complessità che possono afferire ad un piano concordatario[4].

Infatti, un piano concordatario che preveda la dismissione di un unico asset non funzionale alla prosecuzione dell’attività d’impresa (e di rilevante valore economico) destinato a generare liquidità da reinvestire nella prosecuzione dell’attività sociale, potrebbe essere considerato di tipo liquidatorio, ancorché la finalità principale sia quella di salvaguardare la continuità aziendale.

Infine, accanto al criterio quantitativo, il legislatore ha introdotto una presunzione «di continuità aziendale» di tipo assoluto, che evidenzia l’attenzione posta al mantenimento dei livelli occupazionali. Nel caso in cui sussista il requisito del mantenimento di posti di lavoro, il concordato proposto è sempre “in continuità” ed Tribunale è esonerato dall’effettuare il confronto tra i flussi di cassa derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con quelli derivanti dalla dismissione dei beni non funzionali.

[1] Tribunale di Milano, 28 novembre 2019.

[2] Tribunale di Pistoia 29 ottobre 2015.

[3] Tribunale di Ravenna 28 aprile 2015.

[4] A. Petrosillo, Concordato in continuità. Normativa a confronto, In Crisi d’impresa – Il Concordato preventivo e con continuità aziendale, Il Sole – 24 Ore, 2019.